La fabrique du délit

Le droit pénal, arme la plus froide du franquisme

Parmi les instruments répressifs d’un État, on oublie trop souvent le plus banal, donc le plus redoutable : le droit pénal.

On pense à la police, aux prisons, aux tribunaux, aux militaires, aux juges, aux procureurs, aux commissariats, aux fichiers, aux lois d’ordre public. On oublie parfois que tout commence plus froidement, plus proprement, plus administrativement : par la définition légale du délit. Avant l’arrestation, avant le procès, avant la peine, il faut un texte qui permette de nommer le coupable.

Pas de crime sans loi

Qu’est-ce qui permet à un État de qualifier juridiquement un individu de délinquant ? La loi. Rien d’autre. Le principe est connu : nullum crimen, nulla poena sine lege, pas de crime, pas de peine sans loi. Dans l’Espagne républicaine, ce principe n’était pas une abstraction doctrinale. L’article 28 de la Constitution de 1931 disposait que seuls seraient punis les faits déclarés punissables par une loi antérieure à leur commission et que nul ne serait jugé sinon par le juge compétent et selon les formes légales.¹

La légalité liait ainsi le pouvoir de punir à trois exigences élémentaires : une loi antérieure, un juge compétent, une procédure légale. L’État pouvait punir, mais il devait d’abord se soumettre lui-même au droit.

On pourrait croire cette règle définitivement acquise, gravée au fronton de tout État prétendant administrer la justice plutôt que la vengeance. Mais un pouvoir qui désigne d’abord ses ennemis et construit ensuite les catégories juridiques permettant de les poursuivre transforme le droit pénal. Il ne se contente plus de dire ce qui est interdit. Il organise la disponibilité permanente de la faute.

Le putsch se donne le droit de juger

Le système répressif insurgé commence à se constituer immédiatement après le soulèvement du 18 juillet 1936. Le bando du 28 juillet, publié le 30, étend l’état de guerre à tout le territoire national et soumet au jugement sommaire une série considérable de comportements.²

Le texte est instructif parce qu’il ne se borne pas aux actes armés. Son article 5 livre à la juridiction de guerre les délits de rébellion, de sédition, les attentats, la résistance et la désobéissance à l’autorité, mais aussi les infractions commises pour des motifs politiques ou sociaux et celles réalisées par la presse ou tout autre moyen de publicité. L’article 6 va plus loin encore : sont considérés comme rebelles ceux qui diffusent certaines nouvelles, participent à des réunions ou manifestations sans autorisation, ou entravent ou abandonnent le travail dans les conditions définies par le bando.

Le mécanisme est déjà visible. L’appareil insurgé ne crée pas tout ex nihilo : il saisit des catégories pénales existantes, les étend, les réordonne et surtout les retourne. Ceux qui se sont soulevés contre l’ordre constitutionnel deviennent l’autorité qui poursuit pour rébellion ceux qui lui résistent. Les rebelles jugent les fidèles à la République au nom du délit de rébellion. C’est la justice à l’envers.

Mais il faut être précis sur un point. Le bando du 28 juillet annonce lui-même, à son article 12, qu’il entre en vigueur à compter de sa publication. La démonstration la plus nette de la rétroactivité franquiste se trouve ailleurs, dans la loi de Responsabilités politiques du 9 février 1939.³

La rétroactivité érigée en système

En février 1939, alors même que les combats ne sont pas terminés, la Ley de Responsabilidades Políticas fait remonter la responsabilité au 1er octobre 1934. Elle vise les personnes qui, avant le 18 juillet 1936, auraient contribué à créer ou aggraver ce que le nouveau pouvoir appelle la « subversion », puis celles qui, à partir du soulèvement, se seraient opposées au Mouvement national par des actes concrets ou même par une « passivité grave ».⁴

La loi est formellement une législation spéciale de responsabilités politiques et de sanctions, non un simple chapitre du Code pénal. Mais son propre préambule fournit une définition saisissante de la méthode. Il annonce que les actes et omissions donnant lieu à responsabilité sont énumérés avec l’amplitude nécessaire pour englober toutes les conduites que le gouvernement juge dignes de châtiment.

« Los actos y omisiones que dan lugar a la exigencia de responsabilidades políticas se enumeran con la amplitud necesaria para que resulten comprendidas todas las actuaciones que, a juicio del Gobierno, son merecedoras de castigo. »

La fabrique du délit n’est donc pas seulement une métaphore rétrospective. Le législateur décrit lui-même le procédé : étendre la matière sanctionnatrice assez loin pour que puisse y entrer tout comportement que le pouvoir considère punissable.⁵

Trente-neuf ans d’arsenal

À partir de là, l’arsenal s’élargit par couches successives. Le franquisme ne naît pas avec un système pénal achevé. Il le forge, le consolide, le réforme et l’adapte à ses ennemis du moment.

En 1940 vient la loi de répression de la maçonnerie et du communisme.⁶ En 1941, la Ley para la Seguridad del Estado organise un droit pénal explicitement centré sur la protection de l’État franquiste.⁷ Le Code pénal refondu de 1944, publié en janvier 1945, incorpore et systématise une part importante de cet édifice.⁸ Le décret-loi de 1947 sur le banditisme et le terrorisme fournit un nouvel instrument contre la guérilla et l’opposition armée.⁹

Puis viennent la loi d’Ordre public de 1959, qui encadre et réprime les atteintes à l’ordre défini par le régime,¹⁰ la création en 1963 du Juzgado et du Tribunal de Orden Público, juridiction spéciale appelée à traiter une grande partie de la dissidence politique, syndicale et sociale,¹¹ les réformes successives du Code pénal, jusqu’au texte refondu de 1973.¹²

À chaque étape, le filet change de maille mais ne disparaît pas. Il classe, qualifie, déplace les compétences, crée des infractions nouvelles, aggrave ou redistribue les peines, transforme des actes politiques, syndicaux, éditoriaux ou associatifs en objets pénaux. L’adversaire devient délinquant ; le militant, subversif ; l’organisation interdite, association illicite ; la parole, propagande ; la solidarité, parfois, assistance punissable.

1975 : la machine invente encore

Jusqu’au bout, l’appareil continue de produire du droit répressif. Le décret-loi 10/1975 du 26 août, promulgué moins de trois mois avant la mort de Franco, le montre sans ambiguïté. Son exposé des motifs reconnaît qu’il introduit de nouvelles incriminations pour des conduites qui ne possédaient pas auparavant d’autonomie propre ou qui constituaient, selon ses termes, des « lacunes ou omissions ».¹³

Le texte maintient une part de compétence militaire, aggrave les sanctions, prévoit la peine de mort dans certains cas, punit l’aide apportée à des personnes impliquées dans les organisations visées, réprime la propagande, étend les délais de détention et autorise, dans certaines circonstances, des perquisitions selon un régime d’exception. Son article 10 va jusqu’à sanctionner l’exaltation des auteurs, la minimisation de leur responsabilité, certaines critiques des sanctions et certaines manifestations de solidarité avec les personnes poursuivies ou condamnées.

Franco approche de sa fin biologique, mais son appareil, lui, continue d’inventer des moyens de punir.

Plus de 120 000 délits à la fin du régime

À la mort de Franco, le 20 novembre 1975, on peut retenir, selon le décompte cité par l’avocate Cristina Almeida, qui défendit pendant des années des personnes poursuivies par la justice franquiste, plus de 120 000 délits, incriminations ou configurations délictueuses et criminelles susceptibles d’être imputées dans l’ordre juridique du régime.¹⁴

Plus de 120 000 à la fin du franquisme.

Ce chiffre ne signifie évidemment pas que ces configurations existent toutes dès juillet 1936. Il désigne un stock répressif constitué progressivement, par couches successives, entre 1936 et 1975. Le régime identifie les oppositions nouvelles, déplace ses priorités et ajoute du pénal au pénal.

La guerre, l’après-guerre, la guérilla, l’opposition ouvrière, les étudiants, les nationalismes basque et catalan, les communistes, les anarchistes, les syndicalistes, les militants antifranquistes : chaque période fournit au régime des catégories d’ennemis et, avec elles, l’occasion de produire ou de réaménager les instruments juridiques de leur poursuite.

L’État comme atelier de qualification pénale

Guillermo Portilla Contreras a montré combien le droit pénal du premier franquisme fut conçu autour de l’ennemi politique. À propos de la Ley de Seguridad del Estado de 1941, il relève notamment l’assimilation, dans certains types, de la tentative et de la consommation, la pénalisation d’actes préparatoires, la poursuite de la création de partis et la répression de la propagande dissidente.¹⁵

Le franquisme ne s’est donc pas contenté d’hériter d’un droit pénal. Il en a fait une fabrique. Une fabrique d’infractions, de catégories, de délits politiques, de crimes contre l’ordre qu’il avait lui-même imposé par les armes. Il a transformé l’État en atelier de qualification pénale.

On respire, on parle, on imprime, on se réunit, on chante, on manifeste, on s’organise, on refuse, on écrit, on cache, on aide, on conteste, on se souvient. Et aussitôt le droit peut surgir. Non pour protéger, mais pour encadrer. Non pour garantir, mais pour menacer. Non pour limiter le pouvoir, mais pour désigner l’ennemi.

Le seul droit sûr : respirer bas

Dans l’Espagne franquiste, il ne resta bientôt plus qu’un droit à peu près sûr : celui de respirer. À condition de respirer bas. À condition de respirer catholique. À condition de respirer national. À condition de respirer sans parti, sans syndicat indépendant, sans mémoire républicaine, sans drapeau interdit, sans langue devenue suspecte dans certains usages publics, sans colère visible, sans trop remplir les poumons.

Le franquisme ne fut donc pas seulement un régime de fusils, de prisons et de tribunaux. Il fut aussi une immense entreprise de fabrication juridique du coupable. Il ne lui suffisait pas de vaincre ses ennemis. Il fallait encore les faire entrer dans des catégories écrites, leur attribuer une qualification, produire un dossier, prononcer une peine, donner à la contrainte l’apparence formelle d’un ordre juridique.

L’Espagne démocratique a fini par inscrire dans son droit une qualification institutionnelle de cette justice d’exception. L’article 5 de la loi de Mémoire démocratique de 2022 déclare illégaux et illégitimes les tribunaux, jurys et autres organes pénaux ou administratifs constitués à partir du coup d’État de 1936 pour imposer, pour des motifs politiques, idéologiques, de conscience ou de croyance religieuse, des condamnations ou sanctions personnelles, et déclare illégitimes et nulles leurs résolutions.¹⁶

C’est ainsi que la dictature se donnait des airs de justice. Elle écrivait d’abord la faute. Puis elle jugeait ceux qu’elle avait décidé d’y faire entrer.

Notes

1. Constitution de la République espagnole, art. 28, Gaceta de Madrid, n° 344, 10 décembre 1931, p. 1581. Source en ligne. ↩
2. Junta de Defensa Nacional, Bando du 28 juillet 1936, publié au Boletín Oficial de la Junta de Defensa Nacional de España, n° 3, 30 juillet 1936, pp. 9-10, spécialement art. 1, 4, 5, 6 et 12. Source en ligne. ↩
3. Junta de Defensa Nacional, Bando du 28 juillet 1936, publié au Boletín Oficial de la Junta de Defensa Nacional de España, n° 3, 30 juillet 1936, pp. 9-10, spécialement art. 1, 4, 5, 6 et 12. Source en ligne. Ley de 9 de febrero de 1939 de Responsabilidades Políticas, BOE, n° 44, 13 février 1939, pp. 824-847, préambule et art. 1. Source en ligne. ↩
4. Ley de 9 de febrero de 1939 de Responsabilidades Políticas, BOE, n° 44, 13 février 1939, pp. 824-847, préambule et art. 1. Source en ligne. ↩
5. Ley de 9 de febrero de 1939 de Responsabilidades Políticas, BOE, n° 44, 13 février 1939, pp. 824-847, préambule et art. 1. Source en ligne. ↩
6. Ley de 1 de marzo de 1940 sobre represión de la masonería y del comunismo, BOE, n° 62, 2 mars 1940, pp. 1537-1539, BOE-A-1940-2123. Source en ligne. ↩
7. Ley para la Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941, BOE, n° 101, 11 avril 1941, pp. 2434-2444, BOE-A-1941-3408. Source en ligne. Guillermo Portilla Contreras, El Derecho penal bajo la dictadura franquista. Bases ideológicas y protagonistas, Madrid, Dykinson, 2022. L’auteur analyse notamment la Ley de Seguridad del Estado comme un droit pénal spécifiquement construit contre les ennemis du régime. Source en ligne. ↩
8. Decreto de 23 de diciembre de 1944 por el que se aprueba y promulga el Código Penal, texto refundido de 1944, BOE, n° 13, 13 janvier 1945, pp. 427-472, BOE-A-1945-562. Source en ligne. ↩
9. Decreto-ley de 18 de abril de 1947 sobre represión de los delitos de bandidaje y terrorismo, BOE, n° 126, 6 mai 1947, pp. 2686-2687, BOE-A-1947-4518. Source en ligne. ↩
10. Ley 45/1959, de 30 de julio, de Orden Público, BOE, n° 182, 31 juillet 1959, pp. 10365-10370, BOE-A-1959-10346. Source en ligne. ↩
11. Ley 154/1963, de 2 de diciembre, sobre creación del Juzgado y Tribunales de Orden Público, BOE, n° 291, 5 décembre 1963, pp. 16985-16987, BOE-A-1963-22622. Source en ligne. Juan José del Águila Torres, El TOP. La represión de la libertad (1963-1977), 2e éd. augmentée, Madrid, Fundación Abogados de Atocha / Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, 2020. Source en ligne. ↩
12. Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el texto refundido del Código Penal conforme a la Ley 44/1971, BOE-A-1973-1715. Source en ligne. ↩
13. Decreto-ley 10/1975, de 26 de agosto, sobre prevención del terrorismo, BOE, n° 205, 27 août 1975, pp. 18117-18120, BOE-A-1975-18072, exposé des motifs et art. 1, 4, 7, 10, 11, 13-16. Source en ligne. ↩
14. Cristina Almeida, décompte évoqué dans un documentaire consacré aux avocats sous le franquisme, diffusé sur Netflix : référence exacte, épisode et minutage à compléter par l’auteur après vérification de l’extrait. ↩
15. Guillermo Portilla Contreras, El Derecho penal bajo la dictadura franquista. Bases ideológicas y protagonistas, Madrid, Dykinson, 2022. L’auteur analyse notamment la Ley de Seguridad del Estado comme un droit pénal spécifiquement construit contre les ennemis du régime. Source en ligne. ↩
16. Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, art. 5, BOE-A-2022-17099. La loi déclare illégaux et illégitimes les tribunaux et organes constitués à partir du coup d’État de 1936 pour imposer, pour des motifs politiques, idéologiques, de conscience ou de croyance religieuse, des condamnations ou sanctions personnelles, et déclare illégitimes et nulles leurs résolutions. Source en ligne. ↩

Références principales

1. Constitution de la République espagnole, art. 28, Gaceta de Madrid, n° 344, 10 décembre 1931, p. 1581. Lien externe.
2. Junta de Defensa Nacional, Bando du 28 juillet 1936, publié au Boletín Oficial de la Junta de Defensa Nacional de España, n° 3, 30 juillet 1936, pp. 9-10, spécialement art. 1, 4, 5, 6 et 12. Lien externe.
3. Ley de 9 de febrero de 1939 de Responsabilidades Políticas, BOE, n° 44, 13 février 1939, pp. 824-847, préambule et art. 1. Lien externe.
4. Ley de 1 de marzo de 1940 sobre represión de la masonería y del comunismo, BOE, n° 62, 2 mars 1940, pp. 1537-1539, BOE-A-1940-2123. Lien externe.
5. Ley para la Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941, BOE, n° 101, 11 avril 1941, pp. 2434-2444, BOE-A-1941-3408. Lien externe.
6. Decreto de 23 de diciembre de 1944 por el que se aprueba y promulga el Código Penal, texto refundido de 1944, BOE, n° 13, 13 janvier 1945, pp. 427-472, BOE-A-1945-562. Lien externe.
7. Decreto-ley de 18 de abril de 1947 sobre represión de los delitos de bandidaje y terrorismo, BOE, n° 126, 6 mai 1947, pp. 2686-2687, BOE-A-1947-4518. Lien externe.
8. Ley 45/1959, de 30 de julio, de Orden Público, BOE, n° 182, 31 juillet 1959, pp. 10365-10370, BOE-A-1959-10346. Lien externe.
9. Ley 154/1963, de 2 de diciembre, sobre creación del Juzgado y Tribunales de Orden Público, BOE, n° 291, 5 décembre 1963, pp. 16985-16987, BOE-A-1963-22622. Lien externe.
10. Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el texto refundido del Código Penal conforme a la Ley 44/1971, BOE-A-1973-1715. Lien externe.
11. Decreto-ley 10/1975, de 26 de agosto, sobre prevención del terrorismo, BOE, n° 205, 27 août 1975, pp. 18117-18120, BOE-A-1975-18072, exposé des motifs et art. 1, 4, 7, 10, 11, 13-16. Lien externe.
12. Guillermo Portilla Contreras, El Derecho penal bajo la dictadura franquista. Bases ideológicas y protagonistas, Madrid, Dykinson, 2022. L’auteur analyse notamment la Ley de Seguridad del Estado comme un droit pénal spécifiquement construit contre les ennemis du régime. Lien externe.
13. Juan José del Águila Torres, El TOP. La represión de la libertad (1963-1977), 2e éd. augmentée, Madrid, Fundación Abogados de Atocha / Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, 2020. Lien externe.
14. Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, art. 5, BOE-A-2022-17099. La loi déclare illégaux et illégitimes les tribunaux et organes constitués à partir du coup d’État de 1936 pour imposer, pour des motifs politiques, idéologiques, de conscience ou de croyance religieuse, des condamnations ou sanctions personnelles, et déclare illégitimes et nulles leurs résolutions. Lien externe.
15. Cristina Almeida, décompte évoqué dans un documentaire consacré aux avocats sous le franquisme, diffusé sur Netflix : référence exacte, épisode et minutage à compléter par l’auteur après vérification de l’extrait.